Olivier Mandel, Avocat au Barreau de Paris, Cabinet d’avocats Mandel & Associés
Introduction
Depuis de nombreuses années, le fabricant allemand de chaussures Adidas, dont la marque à trois bandes est connue dans le monde entier, a engagé, aussi bien en Europe qu’aux Etats-Unis, différentes actions en contrefaçon de marques, ainsi que des oppositions, à l’encontre de la maison de prêt à porter de luxe Thom Browne, qui a été fondée en 2003 par le créateur américain éponyme Thom Browne.
Adidas a ainsi notamment engagé une action en justice, en 2021, devant un tribunal de New-York, contre la société Thom Browne, en alléguant que les motifs à quatre barres et à rayures de Thom Browne sur ses chaussures et ses vêtements de sport haut de gamme constituaient une contrefaçon de la marque à trois bandes d’Adidas.
Nous croyons savoir qu’Adidas a perçu ce procès.
Bien plus récemment et plus près de la France, les juristes spécialisés en matière de propriété intellectuelle tout comme les fans d’Adidas et de Thom Browne seront sans doute intéressés d’apprendre que la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle(EUIPO), par une décision du 16 octobre 2025, a confirmé la décision, datée du 16 janvier 2024, prise par la Division d’Opposition de l’EUIPO, qui avait rejeté l’opposition formée par Adidas et qui visait à s’opposer à l’enregistrement de la demande de marque suivante, déposée par Thom Browne, Inc. (demande de marque n° 17 458 837).
Malgré cette défaite en appel d’Adidas et alors même que ni la Division d’Opposition ni, en appel, la chambre de recours de l’EUIPO ne sont compétentes pour juger de la validité d’une demande de marque de l’UE, on peut se demander si la demande de marque de Thom Browne ne pourrait pas, au final, être refusée à l’enregistrement, notamment pour défaut de distinctivité et/ou pour cause d’imitation illicite du drapeau français.
1. Les faits de l’affaire
Par une demande déposée le 10 novembre 2017, Thom Browne, Inc. a sollicité, auprès de l’EUIPO, l’enregistrement de la marque ci-dessus pour les produits suivants:
Classe 9: Lunettes de soleil; montures de lunettes de soleil; étuis pour lunettes de soleil; étuis à lunettes de soleil; articles pour la vue; pièces et accessoires de tous les produits précités.
Classe 18: Cuir et imitations cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes, à savoir portefeuilles, sacs de tous les jours, sacs à main, sacs à dos, sacs à bandoulière, bagages à main, sacs à main de type Boston, sacs de paquetage, valises et portefeuilles.
Classe 25: Vêtements, chaussures et chapellerie, à savoir manteaux, vestes, costumes, pull-overs, blazers, pulls, chemises, pantalons, caleçons, pull-overs, cardigans, jupes, tee-shirts, chemises polos, gilets, sous-vêtements, cravates, foulards, chaussettes, chapeaux, gants (habillement), ceintures, vêtements, robes, costumes de bains (maillots de bain), pochettes (habillement), bonneterie, chemisiers, shorts, sweat-shirts, sweat-shirts à capuche, pardessus; chaussures de course, souliers, chaussures.
A la suite de la publication, le 21 novembre 2017, de cette demande de marque, Adidas a formé une opposition, afin de s’opposer à son enregistrement pour les produits désignés en classes 18 et 25. Cette opposition était notamment basée sur la marque de l’UE antérieure n° 4 269 072 (voir ci-dessous), qui a été enregistrée le 9 janvier 2008 et qui désigne, en classe 25, les produits de chapellerie.
Lors du dépôt, le 2 février 2005, de sa marque de l’UE n° 4 269 072, Adidas l’a décrite de la façon suivante : elle « consiste en la représentation graphique de trois rayures appliquées sur la visière d’une casquette, conformément à l’illustration, la forme de la casquette en tant que telle ne faisant pas partie de la marque ».
Par décision du 26 janvier 2024, la Division d’Opposition de l’EUIPO a rejeté l’opposition d’Adidas dans son intégralité au motif notamment qu’il n’existait pas de risque de confusion entre les deux marques en cause.
C’est donc cette décision du 26 janvier 2024 qui vient d’être confirmée, en appel, le 16 octobre 2025, par la deuxième chambre de recours de l’EUIPO.
Sauf à ce qu’Adidas décide de former un recours, devant le Tribunal de l’UE, à l’encontre de cette décision du 16 octobre 2025, la demande de marque de l’UE de Thom Browne, Inc. pourrait donc être prochainement enregistrée (on rappellera à ce sujet que le dépôt de cette demande de marque remonte au 10 novembre 2017, soit il y a près de 8 ans…).
2. Les raisons ayant conduit la deuxième chambre de recours de l’EUIPO à rejeter l’opposition formée par Adidas
2.1. Rappel du droit applicable
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du Règlement sur la marque de l’Union européenne (RMUE), sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
Constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
ll ressort clairement de cette disposition, comme d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qu’un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou services visés par la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives.
Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails. Dans ce contexte, il convient de relever que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important.
2.2. Sur la comparaison des produits
Sans surprise, la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a considéré que les « chapeaux », visés dans la demande de marque contestée, étaient identiques aux articles de chapellerie couverts par la marque d’Adidas.
Les autres produits contestés, compris dans la classe 25 (vêtements, chaussures, manteaux, vestes, costumes, pull-overs, blazers, pulls, chemises, pantalons, caleçons, pull-overs, cardigans, jupes, tee-shirts, chemises polos, gilets, sous-vêtements, cravates, foulards, chaussettes, chapeaux, gants (habillement), ceintures, vêtements, robes, costumes de bains (maillots de bain), pochettes (habillement), bonneterie, chemisiers, shorts, sweat-shirts, sweat-shirts à capuche, pardessus; chaussures de course, souliers, chaussures) présentent un degré moyen de similitude avec les articles de chapellerie de l’opposante.
En effet, d’après la chambre de recours, ils coïncident par leur destination, leurs canaux de distribution, leur public pertinent et leur fabricant. Ils sont de nature très similaire. Ils ont la même destination, étant donné qu’ils sont utilisés pour couvrir et protéger diverses parties du corps humain contre les éléments. Ils sont aussi des articles de mode et se trouvent souvent dans les mêmes magasins de vente au détail. Les consommateurs, lorsqu’ils cherchent à acheter des vêtements, s’attendront à trouver des vêtements, des chaussures et de la chapellerie dans le même rayon ou magasin, et inversement.
La chambre de recours a également jugé que les portefeuilles, sacs de tous les jours, sacs à main, sacs à dos, sacs à bandoulière, bagages à main, sacs à main de type Boston, sacs de paquetage, et portefeuilles de la demande de marque de Thom Browne présentaient un degré moyen de similitude avec les articles de chapellerie de la marque d’Adidas, dès lors qu’il s’agissait dans les deux cas d’articles de mode qui sont souvent vendus dans le même type de magasins.
Par contre, la chambre de recours a jugé que le cuir et imitations cuir, ainsi que les valises de la demande de marque contestée étaient différents des articles de chapellerie de la marque d’Adidas.
Ainsi, au final, pour la chambre de recours, les produits en cause sont identiques et similaires à un degré moyen.
2.3. Sur la comparaison des signes
Les signes à comparer sont :
Pour la chambre de recours de l’EUIPO, et à l’instar de ce qui a été jugé par la Division d’Opposition, il existe d’importantes différences visuelles entre les signes en cause.
Ces signes coïncident par une seule caractéristique commune, à savoir qu’ils sont tous les deux composés de bandes. Néanmoins, au-delà de cette caractéristique commune, il existe des différences significatives qui affectent l’impression d’ensemble produite sur le public pertinent.
En effet, la marque antérieure se compose uniquement de trois bandes, celles-ci étant placées à un endroit précis sur la visière d’une casquette (il s’agit donc d’une marque de position). Ces bandes ont une apparence uniforme. Elles sont noires, parallèles, équidistantes et de largeur identique. Dans l’ensemble, ces bandes forment une figure semblable à un rectangle.
En revanche, le signe contesté se compose de cinq bandes adjacentes entourées d’une ligne en pointillé.
En ce sens, la chambre de recours a jugé que les deux bandes blanches extérieures font partie intégrante de la marque contestée et ne peuvent être ignorées, Thom Browne ayant notamment utilisé des pointillés pour préciser que ces bandes extérieures font partie de la marque.
Contrairement à la marque antérieure, les bandes du signe contesté ne sont identiques ni en termes de couleur ni en termes de proportion. Si le signe est perçu comme comportant cinq bandes, trois d’entre elles sont de même largeur mais de couleur différente (rouge, blanc et bleu marine), tandis que les deux bandes restantes sont plus fines et de couleur blanche. Il ne saurait non plus être exclu que les consommateurs puissent percevoir le signe contesté comme étant composé de deux bandes, l’une rouge et l’autre bleue, placées sur un fond blanc encadré par une ligne pointillée. En tout état de cause, dans l’ensemble, les bandes forment une figure de forme carrée.
Ainsi, s’il est reconnu que les deux signes partagent un élément commun, à savoir la présence de bandes, les différences susmentionnées, notamment en ce qui concerne le nombre de bandes, leur disposition et leurs proportions, leur épaisseur relative, l’utilisation de la couleur et l’encadrement en pointillé, suffisent à produire une impression d’ensemble distincte qui l’emporte sur les similitudes limitées existant entre les signes.
La chambre de recours a également jugé que compte tenu de la couleur différente de deux des bandes, à savoir rouge et bleu marine, les consommateurs ne négligeront pas la présence de deux ou de cinq bandes de couleur différente, par opposition aux trois bandes de couleur noire de la marque antérieure d’Adidas. Les consommateurs percevront le signe contesté comme une figure carrée comprenant soit cinq bandes de couleurs et de largeurs différentes, comme décrit précédemment, soit une ligne verticale rouge et une ligne bleu marine sur fond blanc, encadrées par une ligne pointillée.
Au final, pour la chambre de recours, quand bien même certains des produits, couverts par les marques en cause, sont identiques, et quand bien même la marque antérieure d’Adidas est particulièrement distinctive (une jurisprudence constante de la CJUE jugeant, à ce titre, que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important), les impressions d’ensemble produites par les signes sont suffisamment différentes pour que les consommateurs pertinents puissent distinguer les signes avec certitude.
Par conséquent, ils ne seront pas susceptibles de croire que les produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Étant donné que les représentations des signes pertinents diffèrent de manière significative, il n’existe aucun risque que des consommateurs avisés ou attentifs soient induits en erreur.
On notera à cet égard que pour la chambre de recours de l’EUIPO, la présente affaire se distinguait d’une précédente affaire « Adidas », ayant donné lieu à un arrêt du Tribunal de l’UE du 21 mai 2014, T-145/14, DEVICE OF TWO PARALLEL STRIPES (autre type de marque)/DEVICE OF THREE PARALLEL STRIPES et al., et dans lequel « un certain degré de similitude » avait été constaté entre le signe contesté
et la marque antérieure
Bien que cet arrêt de 2014 et la présente affaire comportent certains aspects comparables, tels que le fait que les signes se composent d’un nombre différent de bandes, la chambre de recours a considéré que les signes litigieux, ayant donné lieu à l’arrêt de 2014, partageaient plus de similitudes que ceux en cause dans le présent recours. En particulier, dans cet arrêt de 2014, le Tribunal de l’UE a conclu que « le fait que les deux marques en cause présentaient des bandes sur la partie latérale de la chaussure constituait un élément de similitude ». Il avait également été relevé que « la présence de bandes sur la partie latérale de la chaussure sera facilement et immédiatement perçue par le consommateur moyen comme un élément de similitude entre les signes ». En outre, les deux bandes du signe contesté dans cette affaire de 2014 étaient de la même couleur, ce qui contraste donc avec la situation de la présente affaire.
Comparaison n’est donc pas raison et ce précédent de 2014 n’a donc été, en l’espèce, d’aucune utilité pour Adidas.
Adidas avait également tenté de soutenir, devant la chambre de recours, que les bandes blanches de la marque contestée n’étaient pas visibles et qu’elles constituaient des caractéristiques totalement négligeables qui passeraient inaperçues aux yeux d’un consommateur lors de l’achat des produits en cause. D’après Adidas, la marque contestée pourrait être appliquée sur des articles de chapellerie de la façon suivante (voir ci-dessous) et serait perçue par une partie significative du public comme représentant deux bandes parallèles équidistantes:
Toutefois, cet argument a été rejeté par la Chambre de recours qui a rappelé que dans le cadre d’une procédure d’opposition, et aux termes d’une jurisprudence constante de la CJUE, l’appréciation de la similitude des signes doit s’effectuer en comparant les signes tels qu’ils sont enregistrés ou tels qu’ils figurent dans la demande de marque.
Il s’ensuit que la comparaison qu’Adidas a effectuée des signes en cause tels qu’ils pourraient apparaître sur des visières de casquette est dénuée de pertinence aux fins de la comparaison globale des signes. En effet, les deux bandes extérieures blanches font partie intégrante de la demande de marque contestée, ainsi que cela ressort de l’utilisation des pointillés.
On pourrait également ajouter, en ce qui concerne l’impression globale du risque de confusion, que dès lors, d’une part, qu’il existe, sur le marché de la mode, de nombreuses marques figuratives composées de bandes et que, d’autre part, en matière d’articles de mode, la perception visuelle des signes par les consommateurs est particulièrement importante, on peut alors en déduire que ces consommateurs percevront immédiatement les différences entre les marques en cause, notamment quant à leurs couleurs et à leur arrangement, et ce d’autant plus que la forme de ces marques est relativement simple.
3. Sur le fait que la demande de marque de Thom Browne pourrait être refusée à l’enregistrement pour défaut de distinctivité et/ou pour cause d’imitation illicite du drapeau français
3.1. Questions de procédure
L’opposition, telle que celle ayant opposé Adidas à Thom Browne, est une procédure qui se déroule devant l’EUIPO lorsqu’un tiers demande à l’Office, sur la base de droits antérieurs qu’il détient, de rejeter une demande de marque de l’UE ou un enregistrement international désignant l’UE.
Les motifs sur lesquels l’opposition peut être fondée sont appelés « motifs relatifs de refus », et les dispositions correspondantes sont présentés à l’article 8 du RMUE, qui porte ce titre. Contrairement aux motifs absolus de refus, détaillés à l’article 7 du RMUE et qui sont examinés d’office par l’EUIPO, les motifs relatifs de refus interviennent dans le cadre de procédures inter partes qui trouvent leur origine dans un conflit probable avec des droits antérieurs.
« A côté » de cette procédure éventuelle d’opposition, qui naîtra de l’intervention du titulaire d’un droit antérieur, l’EUIPO, lors de l’examen d’une demande de marque de l’UE, est légalement tenu d’examiner les motifs dits absolus de refus, qui sont énumérés à l’article 7 du RMUE. A ce titre, et pour ne citer que quelques exemples, l’examinateur refusera d’enregistrer une marque qui est dépourvue de caractère distinctif, ou qui est composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci, de même qu’il devra refuser une marque qui est composée exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce.
Il importe également de noter que des tiers peuvent présenter des observations relatives à l’existence d’un motif absolu de refus. Les observations des tiers reçues avant la publication d’une demande de MUE sont traitées au cours de l’examen des motifs absolus de refus. L’EUIPO accepte les observations reçues pendant le délai d’opposition (trois mois à compter de la date de publication de la demande de marque) ou soumises, lorsqu’une opposition a été déposée, avant que la décision finale sur l’opposition n’ait été rendue.
La personne ayant formulé les observations ne devient pas partie à la procédure devant l’EUIPO, mais elle peut utiliser les outils de recherche en ligne, mis à disposition par l’EUIPO, pour vérifier le statut de la demande de MUE concernée. Toutes les observations sont transmises au demandeur, qui est invité à présenter ses commentaires le cas échéant. L’EUIPO examine si les observations sont fondées, c’est-à-dire s’il existe un motif absolu de refus. Le cas échéant, l’EUIPO émet une objection et peut rejeter la demande de marque si les commentaires du demandeur ou la limitation de la liste des produits et services ne résistent pas à l’objection formulée par l’EUIPO.
L’EUIPO peut également rouvrir la procédure d’examen des motifs absolus, et ce à n’importe quel moment précédant l’enregistrement de la marque. Après la publication de la demande de marque, cette faculté ne peut être utilisée que dans des cas ne présentant aucune ambiguïté.
3.2. Sur les observations des tiers
Au cas d’espèce, il importe de noter que trois entités juridiques distinctes, dont l’Union des fabricants pour la protection internationale de la propriété intellectuelle (UNIFAB), avaient soumis à l’EUIPO, en date respectivement des 21 février 2018, 9 avril 2018 et 19 novembre 2018, des observations visant à ce que l’examinateur refuse d’enregistrer la demande de marque de l’UE de Thom Browne.
En effet, ces tiers avaient notamment soutenu que cette demande de marque devait être refusée à l’enregistrement car constituant une imitation illicite du drapeau français.
A ce titre, il importe de rappeler que l’article 6 ter de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle, qui est repris à l’article 7 Section 1 h) du RMUE, vise à interdire l’enregistrement et l’utilisation des marques identiques ou sensiblement similaires aux emblèmes d’État ainsi qu’aux signes et poinçons officiels de contrôle et de garantie adoptés par les États ou aux emblèmes, sigles et dénominations des OIG. Un tel enregistrement ou une telle utilisation porterait atteinte au droit de l’autorité concernée à contrôler l’utilisation des symboles de sa souveraineté et pourrait, en outre, induire le public en erreur quant à l’origine des produits et services pour lesquels ces marques sont utilisées.
Il convient donc de refuser l’enregistrement de ces emblèmes et signes, ainsi que de toute imitation au point de vue héraldique, en tant que marque ou qu’élément de celle-ci, à défaut d’autorisation de la part de l’autorité compétente.
A ce titre, ces tiers avaient fait observer, en substance, que la demande de marque de Thom Browne se présente, à l’instar du drapeau tricolore, sous la forme d’un rectangle avec trois bandes verticales de mêmes dimensions et de couleur rouge, blanc et bleu, ce qui constituerait une imitation illicite du drapeau français au sens de l’article 7 Section 1 h) du RMUE, la seule différence entre ce signe et le drapeau français tenant à une inversion des couleurs (rouge, blanc et bleu au lieu de bleu, blanc, rouge).
Un de ces tiers avait également fait observer que selon l’angle sous lequel on regarde la marque de Thom Browne, l’ordre des trois couleurs, ainsi que leur disposition verticale ou horizontale, peuvent varier considérablement, et donc ressembler au drapeau français (voire aux drapeaux néerlandais et luxembourgeois).
De plus, étant donné que la demande de marque de Thom Browne concerne divers articles de mode, elle sera orientée dans des directions différentes selon la position de ces articles (ou des personnes qui les portent). Par conséquent, cette demande pourrait être perçue dans le même ordre de couleurs que le drapeau français (bleu, blanc et rouge).
Les consommateurs pourraient donc, au surplus, être trompés quant à l’origine géographique des produits en cause, ce qui constitue un autre motif de nullité absolue de la marque (article 7, paragraphe 1, section g) du RMUE).
Malgré la pertinence des arguments exposés par ces entités tierces et malgré le nombre d’observations, à savoir trois, soumises par ces tiers à l’EUIPO, au stade de la procédure d’examen, l’examinateur semble les avoir totalement ignorées, pour une raison qui échappe à l’auteur de ces lignes.
Il est pourtant permis de s’interroger sur la validité de la demande de marque de Thom Browne, tant au regard de l’article 7 Section 1 h) du RMUE que de l’article 7 Section 1 g) du RMUE (rejet des marques qui sont de nature à tromper le public, par exemple sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service).
Il importe également de noter qu’Adidas elle-même, dans le cadre de la procédure d’appel l’opposant à Thom Browne, avait également demandé à la chambre de recours de l’EUIPO, par acte du 20 septembre 2024, à ce que l’examinateur procède à un réexamen de la demande de marque de Thom Browne en lien avec les motifs absolus de refus de l’article 7 du RMUE.
Toutefois, ce réexamen n’a jamais eu lieu.
3.3. Sur la demande de réexamen de la demande de marque de Thom Browne formée par la chambre de recours de l’EUIPO
Par décision du 1er avril 2025, soit avant la décision ici commentée du 16 octobre 2025, la chambre de recours de l’EUIPO a décidé de suspendre la procédure d’appel et de renvoyer l’affaire devant l’examinateur de l’EUIPO afin que celui-ci détermine s’il était nécessaire ou pas de procéder à un nouvel examen de la demande de marque de Thom Browne sur la base des motifs absolus de refus de l’article 7 du RMUE.
La chambre de recours a ainsi fait application de l’article 30 Section 2 du Règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission du 5 mars 2018 qui dispose que « lorsqu’une décision de la division d’opposition fait l’objet d’un recours, la chambre de recours peut, par une décision intermédiaire motivée et sans préjudice de l’article 66, paragraphe 1, du règlement (UE) 2017/1001, suspendre la procédure de recours et déférer la demande attaquée à l’examinateur compétent pour examiner cette demande avec une recommandation de rouvrir l’examen conformément à l’article 45, paragraphe 3, du règlement (UE) 2017/1001, lorsqu’elle estime qu’un motif absolu de refus existe pour tout ou pour partie des produits ou services énumérés dans la demande de marque. »
L’examinateur de l’EUIPO, par une décision assez lapidaire du 7 mai 2025, a toutefois informé la chambre de recours qu’il n’avait pas l’intention de rouvrir l’examen de la demande de marque de Thom Browne. La procédure d’appel a de la sorte repris son cours, ce qui a abouti à la décision de la chambre de recours du 16 octobre 2025, qui a confirmé la décision de la Division d’Opposition du 16 janvier 2024 (à savoir le rejet de l’opposition formée par Adidas contre Thom Browne).
Cette décision de l’examinateur de l’EUIPO comme ce refus de réexaminer les conditions de validité de la demande de marque de Thom Browne ne manquent pas de surprendre.
En effet, cette décision de l’examinateur n’est absolument pas motivée, ce qui semble constituer une violation de l’article 94 Section 1 RMUE, qui dispose que « les décisions de l’Office sont motivées ». Cette absence de motivation semble également aller à l’encontre d’une jurisprudence constante de la CJUE, qui a jugé qu’il existe, dans le cadre de l’examen des motifs absolus de refus, un intérêt à ce que ceux-ci soient stricts et complets afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue et, pour des raisons de sécurité juridique et de bonne administration, de s’assurer que les marques dont l’usage pourrait être contesté avec succès devant les juridictions ne soient pas enregistrées (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 59; 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 45).
Cette décision de l’examinateur est également surprenante dès lors que la chambre de recours de l’EUIPO avait repris à son compte, dans sa décision de renvoi du 1er avril 2025, certains des arguments avancés par ces trois entités tierces dans leurs observations de 2018, ce qui laisse à penser que ces arguments étaient sérieux et qu’ils méritaient donc de retenir l’attention de l’examinateur.
Plus précisément, la chambre de recours n’a pas soutenu que la demande de marque de Thom Browne devrait être rejetée pour cause d’imitation illicite du drapeau tricolore français (article 7 Section 1 h) du RMUE). Par contre, elle a soutenu que cette demande de marque serait dépourvue de caractère distinctif, en application de l’article 7 Section 1 b) du RMUE. En effet, la chambre de recours a notamment considéré que « le public pertinent ne percevra pas le signe, dans son intégralité, comme distinctif pour les produits en cause. Un dessin purement graphique consistant uniquement en des bandes verticales blanches et deux couleurs basiques, entourées d’un contour rectangulaire et appliquées à des vêtements ou à des articles de maroquinerie, ne saurait être considéré comme susceptible de créer une impression immédiate sur le public ciblé en tant qu’indicateur de l’origine commerciale.
Ces types de figures sont normalement perçus comme des caractéristiques ornementales. Si les couleurs sont aptes à susciter certaines associations d’idées et à susciter des sentiments, de par leur nature même, elles ne sont pas très aptes à véhiculer des informations précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation de produits pour leur attractivité, sans aucun message spécifique. L’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne peut donc être envisagée, dans le cas d’une couleur en tant que telle, que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre de produits ou de services pour lesquels le signe est demandé est très limité et que le marché pertinent est très spécifique.
Ainsi qu’il ressort des exemples fournis avec les observations de tiers le 13 février 2018, la combinaison d’éléments décoratifs consistant en des bandes rouges, blanches et bleues est courante dans le secteur de la mode. Par conséquent, le fait que le signe se compose de bandes de couleur ne saurait conférer à la marque une caractéristique distinctive que le public pertinent percevrait comme une indication de l’origine des produits en cause.
À la lumière de ce qui précède, il semble que la marque demandée puisse tomber sous le coup des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour tous les produits contestés compris dans les classes 18 et 25 pour lesquels l’enregistrement est demandé. »
Toutefois, malgré cette motivation particulièrement claire et convaincante de la chambre de recours, l’examinateur de l’EUIPO, comme nous venons de l’indiquer, a informé la chambre de recours, le 7 mai 2025, qu’il n’avait pas l’intention de rouvrir l’examen de la demande de marque de Thom Browne.
4. Quelles sont les suites possibles de la décision du 16 octobre 2025 de la chambre de recours de l’EUIPO comme du refus de l’examinateur de réexaminer la demande de marque de Thom Browne ?
Adidas, en tant que partie à la procédure d’opposition, peut former un recours, devant le Tribunal de l’UE à l’encontre de la décision de la chambre de recours datée du 16 octobre 2025.
Le recours devra être formé devant le Tribunal dans un délai de deux mois à compter de la date de notification de la décision de la chambre de recours.
Le Tribunal aura compétence aussi bien pour annuler que pour réformer la décision attaquée. Toutefois, le Tribunal n’est pas compétent pour prononcer l’enregistrement ou pour refuser l’enregistrement de la demande de marque de l’UE de Thom Browne. Ces compétences en matière d’enregistrement relevant uniquement de l’EUIPO.
Ainsi, dans l’hypothèse où le Tribunal annulerait la décision de la chambre de recours, celle-ci devrait alors procéder à un nouvel examen de l’opposition formée par Adidas, cet examen devant tenir compte de la motivation du Tribunal.
Inversement, si le Tribunal rejette le recours qu’Adidas pourrait décider de former à l’encontre de la décision de la chambre de recours de l’EUIPO du 16 octobre 2025, et sauf hypothèse, plutôt rare en pratique, où Adidas formerait un ultime recours devant la CJUE, cette décision de rejet du Tribunal conduira alors in fine à l’enregistrement, par l’EUIPO, de la marque de Thom Browne.
Toutefois, quand bien même cette marque serait finalement enregistrée, n’importe quelle personne physique ou morale pourrait, une fois cette marque enregistrée, former une demande en annulation de ladite marque, cette demande devant être formée, cette fois-ci, devant la Division d’Annulation de l’EUIPO.
A ce titre, le demandeur en annulation pourra, s’il le souhaite, reprendre dans sa demande tout ou partie des arguments qui avaient été avancés dans les observations des tiers courant 2018 ou dans la décision de renvoi du 1er avril 2025 (défaut de distinctivité, imitation illicite du drapeau français, etc.), et/ou développer de nouveaux arguments fondés sur une autre cause de nullité absolue de la marque.
A ce dernier titre, on pourrait notamment s’interroger pour savoir si la marque de Thom Browne ne pourrait pas être annulée en application de l’article 7 Section 1 i) du RMUE, qui dispose que « sont refusées à l’enregistrement les marques qui comportent des badges, emblèmes ou écussons autres que ceux visés par l’article 6 ter de la convention de Paris et présentant un intérêt public particulier, à moins que leur enregistrement n’ait été autorisé par l’autorité compétente. »
En effet, à supposer que l’inversion des couleurs entre le drapeau tricolore et la marque de Thom Browne suffise à écarter tout risque de confusion entre cet emblème de l’Etat français et ce signe, il semble, par contre, difficile de nier que la marque de Thom Browne constitue une reproduction quasi à l’identique et a priori non autorisée du « pavillon/signal maritime » dit « Tango », qui figure dans le Code international des signaux.
Voir https://fr.wikipedia.org/wiki/Code_international_des_signaux_maritimes
https://imo-epublications.org/content/books/9789280125467
Des codes de signaux ont été publiés depuis le début du XIXe siècle afin de fournir aux marins un système commun de communication en mer, accepté au niveau international.
Un Code international des signaux a été adopté, dès 1965, par le Comité de la sécurité maritime (MSC) de l’Organisation maritime internationale (OMI), cette organisation internationale regroupant à l’heure actuelle 176 Etats membres. L’édition actuellement en vigueur du Code international de signaux date de 2005.
En France, l’arrêté du 23 novembre 1987 relatif à la sécurité des navires oblige tous les navires, qui sont tenus d’avoir à bord une installation radioélectrique, d’être munis du Code international des signaux (article 221-V/21).
Le code international des signaux maritimes est un système de communication principalement visuel mis en place dans toutes les marines du monde. Il permet de converser quelle que soit la langue parlée par le bâtiment d’origine du message et son (ou ses) destinataire (s). Il est composé des lettres de l’alphabet et de chiffres à l’aide de différents pavillons, flammes ou triangles, appelés « flottants ».
Un flottant peut se présenter sous différentes formes : pavillons (pavillon alphabétique sauf Alfa et Bravo qui sont des guidons), flammes (flamme du code ou numérique) ou triangles (substitut).
Un flottant ou la combinaison de plusieurs flottants constituent un signal flottant.
Les flottants peuvent être utilisés de plusieurs manières :
– Chaque flottant peut représenter une lettre d’un message ;
– Chaque flottant a une signification propre ;
– Un ou plusieurs flottants peuvent former un mot codé (ou signal) qui peut être décodé à l’aide d’un document détenu par les deux bateaux. Pour la France, ce document est l’ouvrage SH3 : Ouvrage numéro 3 « Signalisation maritime » du Service hydrographique et océanographique de la Marine, téléchargeable sur le site internet correspondant de cet établissement public.
On reproduira ci-après une partie de la page 49 de cet ouvrage :
Le pavillon tango rappelle donc le drapeau français puisqu’il est tricolore avec 3 bandes verticales mais dans l’ordre rouge, blanc, bleu. Il est utilisé par les bateaux de pêche pour dire « ne me gênez pas je fais du chalutage jumelé ». Affecté au monde de la pêche, le pavillon « tango » est toujours utilisé seul, c’est-à-dire qu’il ne sert pas à signifier un autre code quand il est associé à un autre pavillon.
Pour en revenir maintenant au droit des marques, l’article 7 Section 1 i) du RMUE ne donne pas de définition des « badges, emblèmes ou écussons », autres que ceux visés par l’article 6 ter de la convention de Paris et présentant un intérêt public particulier, et dont la reproduction ou l’inclusion dans une marque de l’UE peuvent conduire à l’annulation de ladite marque.
Toutefois, le « pavillon Tango » semble sans difficulté pouvoir être qualifié de « badge », ou « d’emblème », ces termes signifiant respectivement, d’après le Dictionnaire « Le Robert », un « insigne comportant un dessin, une inscription » (définition de « badge ») et une « figure, un ornement symbolique » (définition « d’emblème »).
Ce « badge » ou « emblème » présente également un intérêt public particulier, en termes notamment de sécurité et de navigation maritimes, vu que la pavillon Tango sert à signaler la présence d’un bateau qu’il importe de ne pas gêner car faisant du chalutage jumelé, ce signal ayant été défini de façon conventionnelle par les 176 Etats membres de l’Organisation maritime internationale dans le cadre de l’adoption du Code international des signaux, et ce signal devant a priori être compris par l’ensemble des marines du monde.
Le Tribunal de l’UE, dans un arrêt T-3/12 du 10 juillet 2013, rendu dans une affaire d’annulation d’une marque de l’UE qui imitait notamment le symbole de la monnaie unique, l’euro, a jugé que « la protection accordée aux emblèmes visés à l’article 7, paragraphe 1, sous i), du règlement no 207/2009 n’a vocation à s’appliquer que lorsque la condition énoncée au point 38 ci-dessus est remplie, c’est-à-dire lorsque, prise dans son ensemble, la marque comprenant un tel emblème est susceptible d’induire le public en erreur quant au lien existant entre, d’une part, son titulaire ou son utilisateur et, d’autre part, l’autorité à laquelle renvoie l’emblème en cause.»
L’article 7, paragraphe 1, sous i), du RMUE interdit l’enregistrement des marques qui comportent des emblèmes autres que ceux visés par l’article 7, paragraphe 1, sous h), du même règlement, c’est-à-dire autres que ceux des États ou des organisations internationales intergouvernementales régulièrement communiqués aux États parties à la convention de Paris, lorsque, d’une part, ces emblèmes présentent un intérêt public particulier et, d’autre part, l’autorité compétente n’a pas autorisé ledit enregistrement.
Le Tribunal de l’UE, dans son arrêt T-3/12, a jugé qu’«eu égard à la formulation large de cette disposition, il convient de considérer que celle-ci protège non seulement les emblèmes d’organisations internationales intergouvernementales n’ayant pas été communiqués aux États parties à la convention de Paris, mais aussi les emblèmes qui, tout en ne désignant pas l’ensemble des activités d’une organisation internationale intergouvernementale, présentent néanmoins un lien spécial avec l’une de ces activités. En effet, le fait qu’un emblème soit lié à l’une des activités d’une organisation internationale intergouvernementale suffit à démontrer qu’un intérêt public s’attache à sa protection. »
Au cas d’espèce, un demandeur en nullité pourrait tenter de soutenir que le pavillon Tango, à l’instar des autres pavillons définis dans le Code international des signaux, est un emblème qui présente un lien ou qui évoque la sécurité maritime, qui est un des domaines spécifiques d’action dont est chargée l’Organisation maritime internationale.
Par ailleurs, en raison, d’une part, de la grande diversité des domaines dans lesquels l’Organisation maritime internationale exerce une compétence, et dès lors, d’autre part, que la marque de Thom Browne est une marque uniquement figurative, sans terme écrit additionnel, qui représente un drapeau avec trois bandes tricolores verticales rouge, blanc et bleu constituant une reproduction quasi à l’identique du pavillon Tango, il ne peut alors être exclu que le public considère que les produits désignés par la marque en cause de Thom Browne relèvent d’un domaine dans lequel l’Organisation maritime internationale intervient. Ainsi, le public pourrait risquer de croire, en raison de cette reproduction à l’identique de l’emblème / pavillon Tango, que les produits couverts par cette marque, notamment les articles pour la vue, les vêtements, les chaussures et la chapellerie, qui peuvent tous être utilisés en mer, bénéficient de l’approbation ou de la garantie de l’Organisation maritime internationale à laquelle renvoie cet emblème, ou qu’ils sont liés d’une autre manière avec cette autorité.
En conclusion, il sera donc très intéressant de suivre « l’avenir juridique » de la marque de Thom Browne, et ce quelle que soit l’issue finale de la procédure d’opposition opposant Adidas à Thom Browne. L’affaire Adidas / Thom Browne n’a ainsi certainement pas fini de parler d’elle.